Mayo 2020

MECANISMOS DE DEFENSA DEL ORDEN INSTITUCIONAL

 Siguiendo en la dirección de los últimos artículos publicados, se estima necesario abordar esta vez, cuáles son los mecanismos de defensa que posee el orden institucional. Si se considera que la defensa del orden institucional comprende al “conjunto de actos dirigidos a salvaguardarle”, sea cual fuere el órgano que los realice y el origen de la amenaza que le afecte, en este sentido y solo con fines de análisis, es posible distinguir tres grandes medios dirigidos a la preservación de este orden institucional, éstos son los normativos, jurisdiccionales y ejecutivos.

Veamos la defensa “normativa” del orden político: Este medio está formado por todas aquellas reglas de conducta social y normas jurídicas que tienden a garantizar la subsistencia del Estado y de su ordenamiento constitucional. Resulta natural suponer que en la medida en que verdaderamente se cumplan las normas que emanan del sistema cultural de una comunidad nacional, su orden político permanecerá intacto, cuestión distinta, por cierto, a sostener que permanecerá inalterado. Pero tal efecto no se alcanza espontáneamente; es preciso que los miembros de la comunidad y ella misma considerada como un todo, permanezcan unidos en torno a sus valores fundamentales. Por ello diversas normas previenen la existencia de conductas que podrían llegar a afectar la vigencia de su orden, y contemplan la aplicación de medidas dirigidas a evitarlas o a castigarlas si ya han ocurrido.

Las primeras están representadas por lo que Georg Jellinek denominó garantías sociales, esto es, “las grandes fuerzas sociales, religión, costumbres, moralidad social, en una palabra, la totalidad de las fuerzas culturales, de las fuerzas que éstas crean y de los efectos que producen, puesto que determinan la vida real de las instituciones públicas y la historia de las Estados”.

Las segundas están constituidas por normas de Derecho, pertenecientes generalmente al ámbito de las disposiciones fundamentales del ordenamiento jurídico del Estado, aunque también comprende algunas de rango legal que se derivan de aquellas.

En este sentido, la propia estructura del ordenamiento, con la necesaria articulación del poder entre varios órganos, sus competencias diferenciadas y los procedimientos instituidos en él, da forma a un eficiente mecanismo de protección. Jellinek también consideró este aspecto, denominándolo garantías políticas.

La Constitución debe tener, además, instrumentos técnicos destinados a su propia conservación. Es el caso de la rigidez, con los procedimientos especiales necesarios para la modificación de sus normas, así como los límites expresos que puede contemplar para su eventual revisión, como las denominadas “cláusulas pétreas”, (aquéllas que en las constituciones no pueden ser reformadas en tanto llevan en sí el espíritu de las mismas, es decir, que en ellas se plasma la ideología y tendencia política del país), su transgresión supone un quiebre del ordenamiento. Pero, como advierte Carl Schmitt, “si una Constitución prevé la posibilidad de revisiones, no quiere proporcionar con esto un método legal para eliminar la propia legalidad, y menos aún un medio legítimo para destruir su legitimidad”.

En efecto, todo ordenamiento constitucional supone un núcleo intangible, unos principios y valores irrenunciables. Como apunta Biscaretti di Ruffia, “en la doctrina del derecho público más reciente de los Estados de Democracia Clásica se suele hablar con frecuencia de límites establecidos a la actividad de revisión constitucional, queriendo decir con tal expresión la imposibilidad de realizar, por medios jurídicos, algunas modificaciones al ordenamiento constitucional del Estado. Cuando se efectúan las mismas modificaciones, esto significa necesariamente una fractura en la continuidad del ordenamiento respectivo”.

Resta mencionar, por último, las disposiciones cuyo objeto es la protección del poder legítimamente constituido, tanto con rango constitucional como de legislación ordinaria penal que tipifican los llamados delitos políticos.

Defensa “jurisdiccional” del orden institucional: A la defensa jurisdiccional pertenecen las medidas que sirven a la preservación del orden político mediante la acción de un poder capacitado para juzgar conforme a Derecho. Comprende órganos que simultáneamente tienen facultades políticas y jurisdiccionales, como suele ser el caso de la Cámara Alta de los Parlamentarios, y órganos propiamente jurisdiccionales. En este último caso, cuando dicha tarea está encomendada de manera específica a un Tribunal especial, se habla de jurisdicción constitucional en sentido formal.

Mas, como señala Schmitt, si bien los mecanismos jurisdiccionales constituyen “un sector de las instituciones de defensa y garantía instituidas con tal objeto”, no se les puede considerar, en sentido estricto, como protectores del ordenamiento constitucional, dado que el derecho de control judicial “descansa en algo diametralmente opuesto a toda superioridad, de cualquier clase que sea, del juez con respecto a la ley o al legislador”.

En efecto, la actividad de los tribunales no consiste en legislar ni en administrar, sino en juzgar, y sus decisiones tienen que estar referidas a una posibilidad fijada por una disposición legal. Todavía más, cuando no se respetan las naturales limitaciones del órgano jurisdiccional en el Estado de Derecho, instaurándose una especie de jurisdicción política, surgen conflictos que afectan la estabilidad del orden en cuestión, ya que entonces, en palabras de Guizot, citado por Schmitt… “la política no tiene nada que ganar y la justicia puede perderlo todo”.

Un Tribunal Constitucional no es una instancia política, según Hans Faller “por significativas que sean las consecuencias políticas de sus fallos, las decisiones del Tribunal Constitucional son actos intelectuales de conocimiento jurídico y no actos de voluntad política”, “No es tarea del tribunal Constitucional la de decidir sobre las luchas políticas, sino tan sólo la de controlar que en dichas luchas se respeten las normas de la Ley Fundamental, obligatorias para todos y que posibilitan el orden del conjunto”.

En realidad, un Tribunal Constitucional difícilmente puede separar por completo las consideraciones puramente jurídicas de las políticas. Por su propia naturaleza le incumbe una grave responsabilidad respecto al mantenimiento del orden jurídico-estatal y su capacidad funcional. Por ejemplo, en él los métodos de interpretación jurídica, considerados en su más amplio sentido, alcanzan cierto umbral, más allá del cual sólo es posible una resolución orientada a las consecuencias esperables y a su oportunidad o tolerancia para la comunidad nacional, por ende, una resolución política. Ello es así porque los mecanismos jurisdiccionales de defensa de la constitución están al servicio de los valores políticos y de los principios que legitiman al sistema constitucional del Estado.

Defensa “ejecutiva” del orden institucional

Como defensa ejecutiva del orden político, se designa la implantación inmediata de medios materiales conducentes a asegurar la subsistencia del Estado, de su ordenamiento constitucional y de su paz interna y externa.

La vigencia del orden institucional y, en general, de toda normatividad, supone que se desenvuelve en condiciones de normalidad, pues resulta imposible aplicar una norma en situación de caos. Como señala García Pelayo, “la posibilidad de la vigencia del Derecho está condicionada por una situación social estable, es decir, por una situación en la que se dan los supuestos sobre los que se edificó la normatividad jurídica en cuestión”.

La normalidad no refleja, claro está, una paz absoluta, pretensión imposible de alcanzar por la naturaleza misma de las relaciones sociales. Respecto a la vigencia del orden político se puede considerar que la comunidad nacional está en condiciones de normalidad cuando los peligros que le amenazan alcanzan una dimensión que el propio orden es capaz de dirigir sin alterar significativamente su rutina.

Es propio del Estado de Derecho aspirar a la juridificación de la vida política, sin embargo, admitida la necesidad de conservar tal propósito, existen supuestos en que los mecanismos que hacen al normal funcionamiento del ordenamiento jurídico no bastan para garantizar la permanencia y la pacífica evolución de la sociedad política.

En efecto, dado que las relaciones sociales no siempre se traducen en consenso, pues algunas veces predominan las de carácter conflictual, resulta ilusorio esperar que el proceso de vida del Estado se desenvuelva en todo momento en condiciones de normalidad, esto es, de acuerdo con el orden jurídico. En ocasiones se producen perturbaciones en el ejercicio de sus poderes, llegando a vacilar las más firmes instituciones. De ahí que existan circunstancias en que sea necesario vigorizar los resortes de la autoridad para concentrar todas las energías en aras de la preservación del orden de vida del Estado.

Cuando en la comunidad política no se dan las condiciones mínimas de orden y tranquilidad pública que permitan el normal cumplimiento del Derecho, se está ante el caso de excepción, el cual se aplica según Álvaro D´ORS, “ante supuestos de hecho en que debe dejarse de aplicar una regla”. No se trata, sin embargo, de una situación puramente de hecho. Como el Estado de Derecho ha de procurar que en ocasión alguna pueda ser ignorada la juridicidad que le es inherente, el mismo ordenamiento debe prever su defensa ante las acciones que perturben su vigencia, máxime ante una agresión que por su gravedad haga ineficaces o inútiles los remedios específicamente jurídicos. Apelará entonces a los recursos excepcionales, que afectan la establecida distribución de competencias entre los distintos órganos del Estado y el ejercicio de los derechos y libertades constitucionales.

Lo característico de la situación de estado de excepción está en que, con el objeto de superarla, se suspende la vigencia de parte del ordenamiento jurídico, sustituyéndole una normativa de emergencia con carácter temporal, procurando conciliar la necesidad de evitar la arbitrariedad en la indispensable limitación o suspensión de los derechos y libertades de los ciudadanos, con la de evitar dejar desarmada a la comunidad amenazada.

Cada Estado debe valorar los derechos del individuo con arreglo a sus consecuencias sobre la comunidad o sobre los derechos de otros individuos. Esta es la razón por la cual, en interés del bienestar social o de la seguridad nacional, que envuelven los derechos de todos y no sólo los de una persona, es lícito regular e incluso suspender un derecho particular. En extremo, no hay derecho alguno que pueda afirmarse incondicionalmente, con independencia de su incidencia sobre el conjunto social. Y esto es válido bajo cualquier forma política.

Así, aunque resulte paradójico, la limitación de esas libertades está encaminada a la protección de las mismas, pues ellas no están resguardadas ni pueden hacerse efectivas en tanto no se contengan o neutralicen los efectos perjudiciales de una perturbación del orden, y éste quede restablecido. En palabras de Samuel P. HUNTINGTON, “Puede haber orden sin libertad, por supuesto, pero no libertad sin orden”.

Con todo, y en esta situación, si bien quien asume la titularidad de las facultades extraordinarias que lleva consigo la declaración del estado de excepción es el Gobierno, la autoridad castrense es quien debe proceder a la adopción de las medidas conducentes al restablecimiento del orden perturbado.

Naturalmente, la causa que provoca el estado de excepción ha de ser una emergencia pública que amenace la vida del conjunto de la población y constituya un ataque a la vida organizada de la comunidad sobre la que se fundamenta el Estado. Dicho de otro modo, el mecanismo de excepción se justifica si ha de superar una crisis que afecte significativamente la seguridad nacional.

Ante este tipo de situaciones, como señalara el juez Maridakis en una famosa sentencia, “cuando el Estado se compromete en una lucha a vida o muerte, nadie puede exigir que renuncie a tomar medidas especiales de emergencia”.

Resulta imposible enumerar cuáles puedan ser esas circunstancias extraordinarias, de suyo imprevisibles. Es normal, entonces, el silencio que las legislaciones guardan sobre los supuestos de hecho que motivarán la declaración del estado de excepción. Lo que, verdaderamente importa es quién aprecia la existencia y gravedad de los hechos que amenazan a la comunidad nacional. En abstracto, se trata de una cuestión de prudencia política sobre la que ha de resolver quien detente el poder.

Conviene advertir que, para la justa evaluación del orden institucional, la situación excepcional tiene la mayor importancia, puesto que como señalara Schmitt, ella descubre dónde se sitúa el centro del Estado en cada momento preciso de su evolución histórica, cuál es su peculiaridad concreta. Es ya clásica su aguda sentencia: “Soberano es el que decide el estado de excepción”.

Al mismo tiempo, la situación de excepción devela si el consenso que refleja al orden de vida del Estado se alza sobre base sólida, en rigor, ética, o si se sustenta en convicciones endebles, mero pragmatismo de corto alcance o deslavada ideología. Ahora bien, ante la situación de excepción, o más bien de cara a su superación, conviene distinguir en la defensa ejecutiva del orden institucional, los mecanismos contemplados al efecto en el propio ordenamiento jurídico de aquellas que no lo están, cuya legitimidad estriba en la necesidad imperiosa de un orden que permita la convivencia política, a esto Sánchez Agesta denominó “normas de orden”.

Entre las primeras normas, y dado que en mayor o menor grado todos los ordenamientos contienen medidas destinadas a salvaguardar la seguridad del Estado, se encuentran:

La suspensión de garantías constitucionales. Se fundamenta en la necesidad de preservar el sistema institucional del Estado y proteger los poderes públicos contra inminentes o actuales perturbaciones del orden interior o ante la amenaza o agresión de ataque exterior. Consiste en la facultad, atribuida al Ejecutivo, de decretar temporalmente la suspensión de determinados preceptos constitucionales referentes a la protección de los derechos y libertades públicas. No supone establecimiento de nuevas disposiciones jurídicas y durante su vigencia la autoridad robustecida por esta concentración de facultades, debe obrar conforme a las normas jurídicas que regulan el orden público.

El estado de sitio, el estado de guerra y la ley marcial. El estado de sitio o estado de guerra, como régimen jurídico excepcional está contemplado de diferente manera en los distintos ordenamientos jurídicos. El lenguaje tampoco es uniforme y para denominar una misma realidad se les suele usar indistintamente. En general, se trata de instituciones jurídicas previstas de antemano con el objeto de restaurar el orden ante una grave crisis interna o externa, para lo cual se atribuyen a la autoridad militar competencias hasta entonces pertenecientes a la autoridad civil, ampliando además el ámbito de tales competencias mediante la suspensión de ciertos derechos individuales.

Pero la verdad de las cosas es que tales medidas están concebidas para facilitar el orden y la tranquilidad pública al interior del Estado, no para hacer posible el desarrollo de una contienda bélica. La dirección de la guerra exige una concentración política del Gobierno, e impone una inmensa reglamentación provisional para salvar las necesidades económicas urgentes y prevenir la suspensión de las relaciones ordinarias de la vida, reglamentación que no es posible asegurar por los procedimientos ordinarios.

Es propiamente en la circunstancia de guerra, cuando se establece la ley marcial, donde se consuma el traspaso de la autoridad regular a la militar. Ésta adoptará cuantas medidas de cualquier orden sean necesarias para conjurar la situación que la ha provocado, sin que tenga que actuar en los límites de una norma previamente establecida, lo cual supone el cese de los Tribunales Ordinarios y la actuación de los Tribunales Militares para el conocimiento de las causas a que se refiere dicha situación. Así, los delitos son juzgados por Tribunales Militares, sumariamente, aunque se trate de delitos comunes, siempre que afecten la conducción de las operaciones. Ocurre entonces, la supeditación de toda otra consideración a las necesidades técnicas de la acción de guerra; lo cual no obsta para reconocer que la guerra, de suyo al servicio de un objetivo político, tiene también sus reglas.

Carl Friedrich distingue la ley marcial del estado de sitio, porque en la primera se subraya la suspensión del imperio del Derecho, mientras que en el segundo lo característico es la suspensión de ciertos derechos individuales concretos.

Para Carl Schmitt, la ley marcial se define como “aquella situación ajurídica en la que el Ejecutivo (que en este caso es la autoridad militar interventora) puede proceder sin tener en cuenta las barreras legales, conforme lo exija la situación de las cosas, en interés de la represión del adversario”. Para el autor, el fundamento jurídico de esta situación ajurídica radica en que en tales casos los demás poderes estatales resultan impotentes e ineficaces y, especialmente, los Tribunales no pueden ya actuar. Entonces debe entrar en acción el único poder todavía eficaz, que es el militar, cuya acción debe ser a la vez juicio y ejecución.

Los plenos poderes. Por plenos poderes se conoce aquella institución en la cual se produce la concentración en el ejecutivo de todas las facultades de carácter civil, en especial de las que ordinariamente corresponden al Legislativo, y ha sido generalmente utilizada en tiempo de guerra.

En otro plano, si el ordenamiento jurídico-político no contempla disposiciones de excepción, o su aplicación resulta ineficaz, el ordenamiento amenazado puede defenderse invocando como fundamento el principio de legítima defensa. Entonces, en palabras de D´Ors, “callan las leyes cuando el Estado es impotente ante la amenaza contra un individuo; callan las leyes ante la amenaza contra el Estado: legítima defensa en uno y en otro caso: pública aquí, privada allí. En ambos casos el Estado hace crisis y sus leyes se inhiben ante una ley natural fundada en el instinto de conservación. Callan las leyes porque falta la vigencia de una organización estatal capaz”.

En aquella circunstancia, cuando el Estado yace prácticamente desmantelado, momento más allá del cual no hay seguridad alguna, la solución política suele apoyarse en el sustrato del Derecho, en la fuerza legítima, y consiste en la apelación a su institución militar, para que ella proceda a restaurar el orden quebrantado o a crear otro nuevo.

Es un caso límite, aquí el horizonte del derecho parece difuminarse. Sin embargo, ¿puede razonablemente propiciarse una defensa del orden político de tipo normativo, o jurisdiccional, o ejecutivo preestablecido constitucionalmente, cuando lo atacado y puesto en peligro es la realidad existencial del Estado? En tan grave trance sólo resta confiar en la potencia de las propias armas, pues de ellas pende siempre la victoria o la servidumbre del pueblo.

Así las cosas, en los momentos verdaderamente críticos para la convivencia nacional, corresponde a las Fuerzas Armadas asumir la tarea de reconducir los hechos hacia la normalidad. De ahí que sin perjuicio de la labor que sobre el particular competa a los órganos de gobierno y jurisdiccionales, los ordenamientos constitucionales de algunos Estados, en la tradición hispánica, les encomiendan expresamente la misión de garantizar el orden institucional.

Lógicamente, y es éste un supuesto que no conviene olvidar, el otorgamiento por la Carta Fundamental de una determinada misión, lleva implícita la concesión del conjunto de medios necesarios para afianzar su pleno cumplimiento. Si se encomienda a los hombres de armas la protección del orden institucional, se debe aceptar que en ello se empeñen, haciendo uso de los medios inherentes a su misión.

A primera vista, la apelación directa al instrumento militar podría considerarse un inaceptable medio de acción política, dado que en cierto modo representa la formalización jurídica del rol tutelar de la fuerza sobre el Derecho. Puede significar, a veces, el reconocimiento de la incapacidad de la sociedad civil para resolver sus conflictos, es decir, la derrota del Estado de Derecho. Pero tiene cabal sentido si se recuerda, en palabras de Ihering, que “el Derecho no es el principio superior que rige el mundo; él no es un fin en sí mismo; él no es sino un medio para realizar un fin, que es el mantenimiento de la sociedad humana. Si la sociedad no se puede mantener en el estado jurídico actual, si el Derecho no le puede ayudar, la fuerza viene a remediar la situación. Es en las grandes crisis de la vida de los pueblos y de los Estados donde el Derecho es suspendido, tanto por las naciones como por los individuos. Esta situación es consagrada por el Derecho tanto para los individuos como para los Estados”.

Resumiendo; como lo señala Forsthoff, “la frontera absoluta del Estado, está caracterizada por una situación límite, es decir, por aquella situación en que se debate el ser o no ser del Estado, su supervivencia. La regulación y vuelta a la normalidad, puede y debe ser dominada por la vía normativa, de no ser así, claramente las fronteras y límites del Estado se encuentran abiertamente en la esfera militar”.